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第6节 第六章

5.3  公司同业竞争相关问题及其解决

同业竞争是指新三板挂牌公司的关联方从事与挂牌公司相同或相似的业务,从事与公司的主营业务构成或可能构成直接或间接竞争关系的业务或活动。关联方如果从事与挂牌公司具有竞争关系的业务,则会与挂牌公司产生利益冲突,可能会损害挂牌公司的利益,并进而损害挂牌公司的小股东(投资者)的利益。

同时,禁止同业竞争也是新三板挂牌公司独立性(业务上的独立)的要求。在企业挂牌过程中,主办券商和律师也应当对拟挂牌公司的同业竞争情况进行尽职调查,并在《公开转让说明书》和《法律意见书》中对同业竞争情况及解决措施进行披露。

新三板出现同业竞争怎么办?关于同业竞争,最好的解决方式就是在企业重组过程中,对拟挂牌企业的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。而律师会根据《公司法》等相关规定,披露企业在挂牌前所存在的一系列法律问题。同时,主办券商和律师可以对同业竞争情况尽职调查,本节就企业挂牌新三板同业竞争的相关问题详细介绍。

5.3.1  公司的控股股东同时参股股份公司的子公司受到同业竞争问题的质疑

著名舞蹈家杨丽萍控股的云南文化于2014年11月在新三板挂牌,成为舞蹈演艺类公司第一股。云南文化控股的子公司因为同时有杨丽萍的个人参股而受到同业竞争问题的质疑,这一问题是如何构成又是如何解决的呢?

【案例5.11】云南杨丽萍文化传播股份有限公司在挂牌过程中所遇到的问题:公司控股子公司北京杨丽萍艺术发展有限公司、北京杨丽萍科技发展有限公司的少数股权股东为杨丽萍。请说明:(1)杨丽萍参股子公司的具体原因、目的。(2)公司与子公司之间是否存在潜在的同业竞争、关联交易,分析是否存在对实际控制人不当输送利益而损害投资者利益或公司利益的潜在风险,为应对以上风险公司采取的相应规范措施和实施情况。

相关链接:同业竞争问题一般被关注的对象是控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,即母公司或兄弟公司等,拟挂牌公司合并报表的全资、控股子公司通常并非关注对象,原因在于,子公司的收益会归结到拟挂牌公司,所以即便存在同业问题也无妨。但本案例中,云南文化的两家控股子公司受到了同业竞争的质疑,这是由于实际控制人杨丽萍除了通过云南文化间接持有和控制这两家子公司外,还通过直接持股方式另行持有部分子公司股权。所以,凡此类股权结构,都应引起重视,应当关注同业竞争问题。

问题剖析及解决方案:

1、杨丽萍参股子公司的具体原因、目的。

杨丽萍个人参股杨丽萍股份子公司具体原因及目的为:根据北京市工商行政管理局网站公布的《企业名称预先核准一次性告知单》,企业名称使用自然人姓名的,该自然人应当是投资人。因此,公司如在拟设立的子公司名称中使用“杨丽萍”字样,需要由杨丽萍作为持有拟设立公司的股权。为保留公司“杨丽萍”品牌的持续性和影响力,促进北京子公司业务经营的开展,杨丽萍股份与杨丽萍合资设立北京艺术发展公司、北京科技发展公司,其中,北京艺术发展公司的股权结构为杨丽萍股份持股95%,杨丽萍持股5%;北京科技发展公司的股权结构为杨丽萍股份持股79%,,杨丽萍持股1%,胡彬持股20%。

说明:从杨丽萍个人在两家子公司仅持有象征性比例的股权来看,符合其所说为使用个人姓名作公司品牌以适应工商部门管理要求的解释,如果有利益输送等需求,不应该是这样的股权比例结构。

2、公司与子公司之间是否存在潜在的同业竞争、关联交易,分析是否存在对实际控制人不当输送利益而损害投资者利益或公司利益的潜在风险,以及为应对以上风险公司采取的相应规范措施和实施情况。

除北京艺术发展公司、北京科技发展公司外,公司并无与实际控制人杨丽萍女士合资持有其他公司股权的情况。

北京艺术发展公司、北京科技发展公司的重大经营决策均根据《公司法》及该等子公司的公司章程,由公司(作为股东)及其委派至该等公司的董事决定,且自该等子公司成立至今,该等子公司并未进行过任何利润分配行为,未进行过股权转让行为,杨丽萍未因投资该等子公司获取任何投资收益,亦未与该等子公司存在关联交易情况。

为规范及消除杨丽萍股份与北京艺术发展公司、北京科技发展公司之间潜在的关联交易及同业竞争情况,2014年8月12日,杨丽萍女士作出承诺,自愿放弃参与北京艺术发展公司、北京科技发展公司的利润分配事项,并将由其享有的分红权无偿转让予杨丽萍股份;并承诺由该等子公司的另一方股东(杨丽萍股份)全权负责该等子公司的业务经营,将其对所有事项的提案权、表决权等一切股东权利全权委托予杨丽萍股份行使。基于上述,公司与该等子公司之间并不存在潜在的同业竞争、也不存在通过不公允的关联交易为实际控制人输送利益的情况,不存在对实际控制人输送不当利益而损害投资者利益或公司利益的潜在风险。

基于上述理由,并不能必然得出子公司与云南文化之间就不存在同业竞争。是否构成同业竞争是要看公司之间是否存在相同或相似业务等情况,而非仅分析股权结构就能判定。只不过通过上述处理,即便构成同业竞争,也因为利益最终归结至云南文化而使问题得以化解。

解决原因分析:

本案例这一问题之所以能够得到化解,主要原因在于:

1、杨丽萍在两家子公司中的持股比例极低,保留股权是为满足工商部门对于个人名称使用规定的说法成立;

2、即便在杨丽萍持股比例极低的情况下,杨丽萍追加作出承诺,将子公司的分红权无偿转让给云南文化,将参与决策权等股东权利全部委托云南文化行使。彻底切断了可能发生利益输送的通道。既然子公司利益全部归结至云南文化,同业竞争问题自然得到化解。

小结:很多时候我们所见到的案例都是公司与母公司或兄弟公司(受同一控制人控制)之间发生同业竞争问题,本案例被质疑的却是在与控股子公司之间。如果公司与子公司业务相同或相似,在市场上确实存在业务竞争(或潜在竞争)关系,而子公司相当部分股权被实际控制人持有,这样的结构就为同业竞争、利益输送提供了潜在动力和便利,受到质疑是有道理的。解决的方法可以是实际控制人将在子公司的利益及权利转交给拟挂牌公司。

5.3.2  转让股权消除同业竞争

上海华宿电气股份有限公司控股股东通过转让股权方式消除同业竞争,以下进行详细分析。

【案例5.12】上海华宿电气股份有限公司通过转让股权消除同业竞争。公司的实际控制人停止构成同业竞争的业务,并承诺尽快注销该公司,注销前不从事构成同业竞争的业务,在挂牌前以转让股权的方式消除同业竞争关系。

问题剖析及解决方案:

公司控股股东上海研科在有限公司成立之前曾从事过电气火灾监控系统的生产和销售,但为避免同业竞争,从2012 年开始,已不再从事电气火灾监控系统的生产和销售。2013 年1月25日,上海研科与余龙山出具了《关于上海研科信息技术有限公司情况说明及股东承诺》,承诺:“上海研科拥有独立的管理机构和人员,与上海华宿之间不存在员工、机构、渠道等方面重叠。”

为了避免同业竞争,公司控股股东、实际控制人余龙山承诺:尽快将上海研科注销。为避免同业竞争,上海研科承诺:在上海研科注销之前,将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对上海华宿构成竞争的业务及活动。”

余龙山将其持有的上海研科的全部股权作价人民币49.5万全部转让给自然人王晓宇,王晓宇与上海华宿电气股份有限公司不存在关联关系。双方在2013年5月26日签订了股权转让协议,同时上海研科股东会就股权转让事项作出决议同意转让,其他股东放弃有限购买权,并相应修改公司章程,相关转让款,上海研科新股东王晓宇已于2013 年6月3日向余龙山支付完毕,公司也于2013年5月31日向上海市青浦区工商行政管理局申请变更备案。上海研科与公司不存在同业竞争关系。

小结:解决方法可以是公司的控股股东、实际控制人通过转让股权方式消除同业竞争。

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